A Comissão de Valores Mobiliários dos EUA não foi gentil com as criptomoedas no ano passado. Em março de 2020, no caso SEC v. Telegram, a Comissão ganhou uma liminar mundial contra a proposta de emissão da Grams pelo Telegram, desfazendo anos de trabalho inovador mesmo na ausência de quaisquer alegações de fraude. Então, no último dia de setembro de 2020, o juiz Alvin K. Hellerstein frustrou as esperanças da Kik Interactive ao decidir a favor da moção da SEC para julgamento sumário em SEC v. Kik Interactive, suspendendo a venda de tokens Kin. Ambas as ações foram movidas no Distrito Sul de Nova York. Em 22 de dezembro de 2020, a SEC decidiu que era hora de iniciar outra ação de alto perfil, entrando com ação no mesmo distrito contra a Ripple Labs e seus CEOs iniciais e atuais, Christian Larsen e Bradly Garlinghouse, respectivamente, por levantar mais de US$1,38 bilhões com a venda da XRP desde 2013.
As consequências iniciais dessa ação foram rápidas e graves: 24 horas depois que o processo foi aberto, o preço do XRP caiu quase 25%. Isso ainda deixou a XRP em quarto lugar na CoinMarketCap, com uma capitalização de mercado total de mais de US$10,5 bilhões.
A queixa
Na sua queixa, a Comissão apresenta um padrão simples de vendas de XRP que nunca foram registadas na SEC ou efetuadas ao abrigo de qualquer isenção de registo. Do ponto de vista da Comissão, isso equivale a uma prática sustentada de vendas ilegais de títulos não registrados e não isentos de acordo com a Seção 5 do Securities Act de 1933.
Para leitores não familiarizados com os procedimentos legais, pode parecer incomum que o caso seja levado a um tribunal federal de Nova York, especialmente porque Ripple está sediada na Califórnia e ambos os indivíduos nomeados residem lá. No entanto, Ripple tem um escritório no Distrito Sul daquele estado, algumas declarações foram feitas por Garlinghouse enquanto ele estava em Nova York, e vendas significativas de XRP foram feitas para residentes de Nova York. Em linguagem jurídica, isso tornaria os locais no Distrito Sul de Nova York apropriados.
Além disso, pode ser surpreendente para alguns que Larsen e Garlinghouse foram citados pessoalmente em uma ação que visa principalmente a recuperação de XRP supostamente vendido ilegalmente pela Ripple, por meio de sua subsidiária integral, XRP II LLC. Eles são nomeados porque também venderam individualmente volumes significativos de XRP - 1,7 bilhão por Larsen e 321 milhões por Garlinghouse - e porque a SEC afirma que eles "auxiliaram e doram cúmplices" da Ripple em suas vendas.
"Auxiliar e ser cúmplice" é uma causa de ação que depende de uma violação primária por um terceiro, na qual o ajudante e o cúmplice participam voluntária e conscientemente com o objetivo de ajudar no sucesso do empreendimento. Neste caso, Ripple seria o principal infrator, e Larsen e Garlinghouse são acusados de ter participado substancialmente do padrão de vendas de XRP de Ripple, com o objetivo de permitir que a empresa levantasse fundos sem registrar XRP de acordo com as leis de títulos federais ou cumprir com qualquer isenção de registro disponível.
A maior parte da reclamação fornece uma visão geral dos ativos digitais, detalha a versão da história da Ripple da SEC e seus esforços de marketing em relação ao XRP, ilustra como, na opinião da Comissão, o XRP satisfaz os elementos do teste de contrato de investimento Howey sob as leis de valores mobiliários federais e procura demonstrar como Larsen e Garlinghouse participaram dos esforços de vendas em andamento.
Além da devolução de todos os “ganhos ilícitos”, a ordem solicitada proibiria permanentemente os réus nomeados de vender XRP não registrado ou de participar de qualquer forma na venda de títulos não registrados e não isentos. Também os proibiria de participar da oferta de quaisquer títulos de ativos digitais e busca penalidades monetárias civis não especificadas.
Uma breve história da Ripple e XRP
A ideia por trás do atual XRP remonta ao final de 2011 ou início de 2012, antes de a empresa mudar seu nome para Ripple. O XRP Ledger, ou código de software, opera como um banco de dados ponto a ponto, espalhado por uma rede de computadores que registra dados sobre transações, entre outras coisas. Para chegar a um consenso, cada servidor na rede avalia as transações propostas de um subconjunto de nós que ele confiapara que não haja fraude. Esses nós confiáveis são conhecidos como a lista de nós exclusivos do servidor, ou UNL. Embora cada servidor defina seus próprios nós confiáveis, o XRP Ledger requer um alto grau de sobreposição entre os nós confiáveis escolhidos por cada servidor. Para facilitar essa sobreposição, Ripple publica uma proposta UNL.
Após a conclusão do XRP Ledger em dezembro de 2012, e como seu código estava sendo implantado nos servidores que iriam executá-lo, um fornecimento fixo de 100 bilhões de XRP foi definido e criado a baixo custo. Desses XRP, 80 bilhões foram transferidos para Ripple e os 20 bilhões restantes de XRP foram para um grupo de fundadores, incluindo Larsen. Nesse momento, a Ripple e seus fundadores controlavam 100% do XRP.
Observe que essas escolhas representam um meio-termo entre a rede ponto a ponto totalmente descentralizada que foi idealizada quando o Bitcoin (BTC) foi anunciado pela primeira vez e uma rede totalmente centralizada com um único intermediário confiável, como uma instituição financeira convencional. Além disso, o Bitcoin nunca foi projetado ou destinado a ser mantido ou controlado por uma única entidade. Em contraste, todo XRP foi originalmente emitido para a empresa que o criou e para os fundadores dessa empresa. Essa abordagem híbrida para um ativo digital baseado em blockchain e ativos mais convencionais criados e controlados por uma única entidade levou alguns entusiastas a reclamar que o XRP é uma criptomoeda "de verdade”.
De acordo com a reclamação da SEC, de 2013 a 2014, Ripple e Larsen fizeram esforços para criar um mercado para XRP fazendo com que Ripple distribuísse aproximadamente 12,5 bilhões de XRP por meio de programas de recompensa que pagavam aos programadores uma compensação por relatar problemas no código do registrp distribuído de XRP. Como parte dessas etapas calculadas, a Ripple distribuiu pequenas quantidades de XRP - normalmente entre 100 e 1.000 XRP por transação - para desenvolvedores anônimos e outros para estabelecer um mercado de trade para o XRP.
Ripple então deu início a esforços mais sistemáticos para aumentar a demanda especulativa e o volume de trades de XRP. A partir de pelo menos 2015, a Ripple decidiu que buscaria tornar o XRP um “ativo [digital] universal” para bancos e outras instituições financeiras efetuarem transferências de dinheiro. De acordo com a SEC, isso significava que a Ripple precisava criar um mercado de trade secundário de XRP ativo e líquido. Portanto, expandiu seus esforços para desenvolver um uso para XRP enquanto aumentava as vendas de XRP no mercado.
Nessa época, a Ripple Labs e sua subsidiária XRP II LLC foram investigadas pela Rede de Execução de Crimes Financeiros dos EUA, ou FinCEN, agindo de acordo com seus mandatos na Lei de Sigilo Bancário, ou BSA. Atuando em conjunto com o Gabinete do Procurador dos Estados Unidos para o Distrito Norte da Califórnia, as duas empresas foram acusadas de não cumprimento de vários requisitos da BSA, incluindo falha em se registrar no FinCEN e falha em implementar e manter a prevenção adequada à lavagem de dinheiro e conhecer seu cliente protocolos. De acordo com o FinCEN, a falha de Ripple em cumprir esses requisitos do FinCEN estava facilitando o uso de XRP por lavadores de dinheiro e terroristas.
Esta ação não foi julgada, com a Ripple Labs resolvendo as acusações concordando em pagar uma multa de US$700.000 e ainda concordando em tomar medidas corretivas imediatas para fazer com que as empresas cumpram os requisitos da BSA. O acordo foi anunciado pela FinCEN em 5 de maio de 2015. A principal alegação da FinCEN ao longo de sua investigação foi que XRP era uma moeda digital. Ripple aceitou esta posição e desde então tem trabalhado para cumprir os requisitos da BSA.
Ao mesmo tempo, conforme observado na reclamação da SEC, de 2014 até o terceiro trimestre de 2020, a empresa vendeu pelo menos 8,8 bilhões de XRP no mercado e vendas institucionais, levantando aproximadamente US$1,38 bilhão para financiar suas operações. Além disso, a reclamação afirma que de 2015 até pelo menos março de 2020, enquanto Larsen era uma afiliada da Ripple como seu CEO e posteriormente presidente do conselho, Larsen e sua esposa venderam mais de 1,7 bilhão de XRP para investidores públicos no mercado. Larsen e sua esposa arrecadaram pelo menos US$450 milhões com essas vendas. De abril de 2017 a dezembro de 2019, enquanto era afiliado da Ripple como CEO, Garlinghouse vendeu mais de 321 milhões de XRP que recebeu da Ripple para investidores públicos no mercado, gerando aproximadamente US$150 milhões com essas vendas.
XRP não é como BTC ou ETH
A descrição anterior mostra um ativo digital amplamente mantido por pessoas espalhadas pelo mundo. No caso do Bitcoin e do Ether (ETH), esse tipo de descentralização foi aparentemente suficiente para convencer a SEC de que esses dois ativos digitais não deveriam ser regulamentados como títulos. Como Diretor Bill Hinman da Divisão de Finanças Corporativas da SEC, explicou em junho de 2018:
“Se a rede na qual o token ou moeda deve funcionar for suficientemente descentralizada - onde os compradores não esperariam mais que uma pessoa ou grupo realizasse esforços gerenciais ou empresariais essenciais - os ativos podem não representar um contrato de investimento. Além disso, quando os esforços de terceiros não são mais um fator-chave para determinar o sucesso da empresa, as assimetrias de informações materiais diminuem. À medida que uma rede se torna verdadeiramente descentralizada, a capacidade de identificar um emissor ou promotor para fazer as divulgações necessárias torna-se difícil e menos significativa. [...] A rede na qual o Bitcoin funciona está operacional e parece ter sido descentralizada há algum tempo, talvez desde o início. Aplicar o regime de divulgação das leis de títulos federais à oferta e revenda de Bitcoin parece agregar pouco valor ”.
Este tipo de análise não funciona realmente para o XRP, a maioria do qual continua sendo propriedade da empresa que o criou, onde a empresa continua a ter influência significativa sobre quais nós servirão como validadores confiáveis para transações e onde a empresa continua a desempenham um papel significativo na lucratividade e viabilidade do ativo. Parte dessa função agora, é claro, envolverá responder a esta última iniciativa da SEC.
A provável reação do tribunal
Infelizmente para Ripple e seus ex e atuais CEOs, a SEC tem um forte argumento de que o XRP se encaixa no teste de contrato de investimento de Howey. Derivado da decisão da Suprema Corte de 1946 no processo SEC v. WJ Howey, este teste determina que você comprou um título se: (1) fizer um investimento (2) de dinheiro ou algo de valor, (3) em uma empresa comum , (4) com a expectativa de lucros, (5) dos esforços gerenciais essenciais de outros. A maioria dos compradores de XRP, ou certamente um grande número deles, parece se enquadrar em todas essas categorias.
A Ripple arrecadou mais de US$1,38 bilhão com a venda do XRP, portanto, é bastante claro que os compradores estavam pagando algo de valor. Além disso, como não houve nenhum esforço para limitar os compradores à quantidade de XRP que eles poderiam razoavelmente "usar" para qualquer coisa que não fosse de investimento, esse elemento parece provável também estar presente. O fato de que as fortunas de todos os investidores aumentam e diminuem junto com o valor de XRP no mercado deve satisfazer o requisito de uniformidade.
A reclamação destaca uma série de coisas que a Ripple fez para promover a lucratividade, incluindo declarações que fez, todas sugerindo que uma razão para comprar XRP é o potencial de valorização. A funcionalidade limitada do XRP em comparação com sua oferta comercial é outra razão para acreditar que a maioria dos compradores estava comprando para investir, visando obter lucro.
Finalmente, o envolvimento contínuo e significativo e o papel da empresa, especialmente devido ao seu enorme e contínuo interesse de propriedade na XRP, significa que há um forte argumento a ser feito de que a lucratividade da XRP é altamente dependente dos esforços da Ripple. Tudo isso aponta para a realidade de que, de acordo com o Teste de Howey, o XRP provavelmente será uma security.
A resposta da Ripple à ação da SEC
A resposta de Ripple à ação de imposição da SEC veio antes mesmo da reclamação da SEC ser oficialmente registrada. Em 21 de dezembro, Garlinghouse tuitou uma condenação à ação planejada da SEC, criticando a agência por escolher favoritos e tentar "limitar a inovação dos EUA na indústria de criptografia para BTC e ETH." Logo depois, o conselho geral de Ripple, Stuart Alderoty, deu uma forte indicação de como a empresa provavelmente responderia na questão pendente, apontando o problema do FinCEN de 2015, que ele alegou ser uma determinação do governo de que XRP era uma moeda digital em vez de uma security sob o teste de Howey.
Infelizmente, a classificação como uma moeda digital não exclui necessariamente a regulamentação como um título. Como outro tribunal distrital de Nova York decidiu no caso de 2018 de CFTC v. McDonnell, no contexto da autoridade da Commodity Futures Trading Commission para regular ativos digitais, "As agências federais podem ter jurisdição simultânea ou sobreposta sobre uma determinada questão ou área."
Assim, embora o FinCEN regule a criptomoedas como um ativo digital, a CFTC pode tratá-la como uma mercadoria; a SEC pode regulá-lo como um título; e o Internal Revenue Service pode tributá-lo como propriedade. Tudo ao mesmo tempo.
Conclusão
Este comentário não deve ser interpretado como uma aprovação da abordagem atual da SEC e da relativa hostilidade às ofertas de criptomoedas. Como observa a reclamação da SEC, as vendas de XRP que agora estão sendo questionadas ocorreram ao longo de muitos anos. As vendas iniciais datam de 2013, o que aconteceu consideravelmente antes de a SEC anunciar publicamente sua posição de que os ativos digitais deveriam ser regulamentados como valores mobiliários se eles se enquadrassem na análise de contrato de investimento de Howey, que não veio até 2017 com o Relatório DAO. Além disso, desde 2015, a Ripple tem procedido de acordo com o acordo firmado com o FinCEN. Desde então, a Ripple tem trabalhado para fazer com que suas operações estejam em conformidade com os requisitos da BSA, operando como se XRP fosse uma moeda em vez de um título.
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