Operadores de Wall Street gostam de cercar os derivativos com jargões confusos, algo que se pode observar em qualquer filme que retrata as bancas de negócios. No entanto, a ideia por trás de um contrato de derivativo é bastante simples. Derivativos não são realmente "produtos" e não são realmente "negociados". São apostas simples no futuro - nada menos e nada mais.

Em linhas gerais um bilhete de aposta é um "contrato derivativo", voltando para o mercado de derivativos pode-se apostar se as taxas de juros sobre depósitos bancários vão subir ou cair entrando em um contrato de swap de taxa de juros ou aposta sobre se um emissor de títulos irá pagar seus títulos entrando em um contrato de swap de crédito. Todo esse cenário compõem o mercado de derivativos.

Os derivados têm uma longa história que oferece quatro lições básicas.

Primeiro, os contratos de derivativos têm sido usados há séculos, possivelmente milênios.

Em segundo lugar, economias saudáveis regulam os mercados de derivativos.

Terceiro, os derivativos são regulamentados porque, embora possam ser úteis para hedge, eles também são instrumentos ideais para especulação. A especulação com derivativos, por sua vez, está ligada a uma variedade de males econômicos - incluindo o aumento do risco sistêmico quando os especuladores de derivativos vão à falência.

Quarto, os derivativos tradicionalmente são regulamentados não por meio de proibições severas de negociação, mas por meio de regras de contrato de direito que protegem e fazem cumprir os contratos derivativos usados para fins de hedge, ao mesmo tempo em que declaram os contratos de derivativos puramente especulativos como apostas legalmente inexequíveis.

Dentro desse contexto, observa-se frequentemente uma visão conservadora e até mesmo agressiva dos mecanismos de controle estatal sobre os mercados de derivativos. Com o advento dos criptoativos, esses mesmos mecanismos de controle voltam suas cargas para um mercado descentralizado e de difícil regulação. 

Embora a negociação de derivativos via  mercado de balcão (OTC) e por sua vez, produtos baseados em criptoativos atualmente não seja regulamentada, a  Futuros e Commodities (Commodity Futures Trading Commission - CFTC)) anunciou recentemente sua intenção de considerar a regulamentação substantiva dos derivativos OTC sob o Commodity Exchange Act (CEA) e nessa esteira a Binance.US e a BitMex foram imediatamente alcançadas e em seguida, por parte da Binance, as operações e ofertas da plataforma de derivativos da exchange foram suspensas aos residentes nos EUA. 

A Binance, que é a maior exchange cripto do mundo em volume, parou de atender os traders dos EUA em setembro de 2019 devido aos riscos regulatórios. Posteriormente, a exchange lançaria a Binance.US em parceria com a BAM Trading Services, aprovada pela Rede de Combate a Crimes Financeiros (Financial Crimes Enforcement Network) para atender clientes americanos. Contudo, mesmo com essa chancela, as operações de oferta de derivativos foram suspensas pela CFTC.

Várias exchanges têm lutado para estabelecer uma posição nos Estados Unidos por causa da abordagem jurídica inconsistente do país para ativos digitais. Em novembro passado, a CFTC entrou com uma ação civil contra a exchange de derivativos BitMEX por operar uma exchange não registrada.

A BitMex por sua vez, sofreu sanções legais mais duras e teve seus diretores perseguidos judicialmente. O Departamento de Justiça está buscando punição criminal para a equipe executiva da BitMEX pela facilitação da lavagem de dinheiro nos EUA. Em resposta, a exchange anunciou novas medidas de AML e de supervisão de negociação para eliminar os malfeitores.

Os marcos legais ao redor do mundo

Em dezembro de 2020, a SEC entrou com uma ação contra a Ripple Labs, alegando que a venda de tokens XRP constituía uma violação das leis de valores mobiliários. A Ripple Labs continua a negar as acusações e, desde então, exigiu que a SEC explicasse por que o XRP é classificado como um token security, enquanto o Ether (ETH) não. Funcionários da SEC já haviam declarado publicamente que moedas como Bitcoin (BTC) e Ether foram suficientemente descentralizadas para não representar emissões de títulos, ao contrário do XRP que é emitido e controlado por uma única empresa.

O Financial Conduct Authority (FCA) órgão regulador britânico também declarou guerra aos derivativos de criptos. A FCA anunciou sua intenção de proibir todas as negociações de derivativos de criptomoedas em outubro de 2020. Em janeiro, a proibição entrou em vigor e seu impacto foi sentido em pouco tempo quando as bolsas de derivativos de criptomoedas começaram a fechar serviços para clientes do Reino Unido.

No Brasil temos visto vários casos de ações repressivas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) contra plataformas que oferecem derivativos de criptos, como arbitragem de criptoativos. Em julho de 2020 foi publicado o Ato Declaratório nº 17.961/20, pelo qual a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) determinou à Binance a “imediata suspensão da veiculação de qualquer oferta pública de serviços de intermediação de valores mobiliários, de forma direta ou indireta, inclusive por meio da utilização de páginas na internet, aplicativos ou redes sociais” (“Stop Order”), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), sem prejuízo pela responsabilização pelas infrações previstas na Lei nº 6.385/76. Em agosto de 2019 a Atlas Quantum sofreu o mesmo Stop Order e desde então suas atividades foram impactadas pela ação repressiva da CVM.

Para a Professora Lynn a. Stout da Universidade de Cornell, catedrática da faculdade de Direito, em seu artigo discorre sobre a ‘ojeriza’ do estado aos especuladores e por sua vez seus mecanismos de especulação, em particular os derivativos, porque estes operam fora da tutela do estado, sendo o desdobramento de ativos primários. Logo, a questão toda está calcada na capacidade de controle estatal. 

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