Em julho de 2020 foi publicado o Ato Declaratório nº 17.961/20, pelo qual a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) determinou à Binance (maior exchange de criptoativos em volume de transações do mundo) a “imediata suspensão da veiculação de qualquer oferta pública de serviços de intermediação de valores mobiliários, de forma direta ou indireta, inclusive por meio da utilização de páginas na internet, aplicativos ou redes sociais” (“Stop Order”), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), sem prejuízo pela responsabilização pelas infrações previstas na Lei nº 6.385/76.
A Stop Order determinada pela CVM pauta-se no entendimento de que a Binance estaria realizando a captação de clientes residentes no Brasil com oferta pública de serviços de intermediação de derivativos, atividade privativa de instituições integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários previstos no art. 15 da Lei nº 6.385/76.
Importante destacar que a decisão da CVM não significa uma alteração no posicionamento acerca da não caracterização do Bitcoin (BTC) como valor mobiliário, mas apenas um questionamento em relação à oferta de contratos derivativos, tendo em vista o disposto no inciso VIII do Artigo 2º da Lei nº 10.198/01:
Art. 2º São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:
(...)
VIII – outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes
Assim, ao afastar a análise do ativo subjacente para determinar os contratos derivativos como valor mobiliário, o legislador acabou por determinar que todo e qualquer contrato derivativo seja considerado valor mobiliário. Dessa forma, ainda que tenhamos o entendimento da CVM no sentido de que Bitcoin não é valor mobiliário, a oferta de contratos derivativos que tenham Bitcoin como o ativo subjacente, devem observar os regramentos previstos nas instruções CVM 400 (oferta pública); CVM 476 (oferta pública de valores mobiliários distribuídas com esforços restritos) ou CVM 588 (crowdfunding).
Importante destacar que a oferta de valores mobiliários para residentes no Brasil, ainda que ofertado por empresas sediadas no exterior, devem observar a regulação da CVM, no sentido de obtenção de registro e/ou dispensa de registro junto a referida Autarquia antes da condução efetiva da oferta de valores mobiliários.
Em tese, a mera disponibilização da oferta na internet, sem maiores restrições de acesso para eventual aquisição de contrato derivativo por residentes no Brasil, poderia resultar na caracterização de uma oferta pública, ainda que a empresa esteja situada fora do país e não esteja direcionando sua publicidade diretamente ao mercado brasileiro. Justamente nesse ponto é que reside grande dificuldade do regulador, posto que, considerando o alcance e publicização da internet e redes sociais, sem fronteiras, torna-se cada vez mais difícil estabelecer um conceito para o que seria considerado oferta pública para residentes no país.
Nesse sentido, o caso Binance ganha ainda mais atenção pelo fato de atribuírem à referida exchange o mau uso da arbitragem regulatória, uma vez que estaria sediada fora do país, em jurisdições mais avançadas para o desenvolvimento de novos modelos de negócio e, supostamente, infringindo a legislação brasileira ao ofertar produtos a residentes no Brasil.
A arbitragem regulatória, criticada por muitos, não é nenhuma novidade para o universo jurídico/empresarial e se trata da definição/modificação do local de sua sede para jurisdições com regulação mais favorável à atividade empresarial desempenhada. No Brasil essa prática é bastante comum sob o enfoque tributário, pela opção de indústrias/empresas a se estabelecerem ou modificarem sua sede para municípios e estados que ofereçam menores alíquotas de imposto.
Tal prática não é uma exclusividade do Brasil, tendo sido utilizada por algumas BigTechs, então sediadas nos Estados Unidos, que passaram a buscar jurisdições mais interessantes do ponto de vista tributário para se instalarem, resultando na redução do impacto fiscal e consequente o desenvolvimento de negócios de forma mais sustentável do ponto de vista empresarial.
Com o avanço da tecnologia e surgimento de novos modelos de negócios, a arbitragem regulatória ganha novos contornos, com empresas, tal como a Binance, buscando outras jurisdições não apenas em razão de benefícios fiscais, mas para permitir o efetivo desenvolvimento de seu negócio, sobretudo em razão da existência de regulações desatualizadas e, muitas vezes, restritivas a novos modelos de negócio. O setor de criptoativos é um dos impactados por essa questão, principalmente quando esbarramos na possível caracterização de novos produtos em valores mobiliários.
Apesar da arbitragem regulatória representar uma estratégia interessante para possibilitar o desenvolvimento de negócios, não pode ser admitida como mecanismo para permitir a oferta irregular de produtos e serviços em outras jurisdições.
Diante desse cenário de arbitragem regulatória internacional, competem aos Estados participarem da “corrida regulatória” global na criação de legislações favoráveis a inovação, a fim de permitir o desenvolvimento de novos negócios e atração de capital, evitando atraso no desenvolvimento pela concorrência regulatória internacional. Nesse aspecto, cabem aos regulatórios a difícil tarefa de tentar buscar o equilíbrio entre a celeridade/criação de um ambiente favorável à inovação e a segurança do mercado.